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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza Italia / Intese e settore delle gare pubbliche – L’AGCM ha avviato un’istruttoria volta ad accertare l’esistenza di un’intesa nelle gare Consip per l’acquisto di PC per la Pubblica Amministrazione
Con il provvedimento (Provvedimento) del 17 luglio 2019, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o l’Autorità) ha deliberato l’avvio di un’istruttoria nei confronti di quattro società (Italware S.r.l., Computer Gross S.p.A., Zucchetti Informatica S.p.A. e Converge S.p.A., le Parti) per una presunta intesa restrittiva della concorrenza volta al coordinamento delle offerte da presentare in relazione ad alcune gare pubbliche per l’acquisto di PC c.d. “desktop” per la Pubblica Amministrazione bandite da Consip S.p.A. nel 2015 (edizione n.14), 2016 (edizione n.15) e 2017 (edizione n.16).Dal Provvedimento emergono in primo luogo alcuni legami indiretti tra le Parti, derivanti da partecipazioni incrociate tra le stesse ovvero attraverso società collegate. In particolare, l’AGCM evidenzia che Italware nel periodo tra il 2015 e il 2018 deteneva una partecipazione pari al 25% nel capitale di Zucchetti. Se le due società risultano aver partecipato mediante offerte sovrapposte alle edizioni nn. 14 e 15, al contrario non si sarebbero sovrapposte nei lotti in cui era divisa la procedura dell’edizione n. 16, con ciò (secondo la ricostruzione dell’AGCM) determinando una riduzione dei partecipanti a quest’ultima procedura.
Inoltre, l’Autorità, nell’esaminare il contesto di mercato nel quale operano le Parti, ha evidenziato che l’esistenza di accordi commerciali di natura verticale tra i principali vendor mondiali di prodotti hardware, i principali distributori nazionali all’ingrosso e tra questi ultimi e i system integrator/reseller, comportando condizioni di maggior favore, potrebbe aver contribuito a limitare il numero dei partecipanti alle gare in esame.
L’Autorità ritiene quindi, in via preliminare, che tanto le relazioni verticali esistenti, quanto il legame strutturale tra Italware e Zucchetti, potrebbero costituire elementi di facilitazione della presunta intesa oggetto dell’indagine.
Sotto un diverso profilo, l’AGCM segnala inoltre una ‘polarizzazione’ delle aggiudicazioni in capo a tre soggetti: Converge, Italware (aggiudicatarie di nove lotti sui dieci complessivi in cui erano state suddivise le gare in esame) e Zucchetti (aggiudicataria del decimo lotto). L’Autorità inoltre rileva che gli altri partecipanti alle edizioni nn. 14, 15 e 16 abbiano presentato offerte con ribassi contenuti rispetto a quelli presentati nelle edizioni precedenti dalle imprese aggiudicatarie, e questo, quantomeno secondo quanto indicato nel Provvedimento, potrebbe essere indicativo del fatto che tali imprese non rappresentavano una concreta minaccia concorrenziale.
L’AGCM osserva altresì “….un’alternanza nell’aggiudicazione di ciascuna tipologia di lotto tra Converge e Italware con offerte economiche da parte di ciascuna impresa eterogenee nel tempo sullo stesso tipo di lotto…”. Tale comportamento anomalo sarebbe anche rappresentato dal fatto che, prendendo in esame le diverse edizioni delle gare per la fornitura di PC desktop, ciascuna impresa avrebbe offerto ribassi fortemente eterogenei (con variazioni fino al 27%) per la stessa tipologia di prodotto. Tali circostanze sarebbero, ad avviso dell’Autorità, “…difficilmente spiegabili al di fuori di un contesto partecipativo alle gare concordato a priori…” posto che le imprese, secondo quanto indicato, dovrebbero conoscere l’ordine di grandezza dei ribassi che permetterebbero – almeno in linea teorica – l’aggiudicazione della gara, con la conseguenza che le offerte presentate, con i relativi ribassi, sono apparse in molti casi incoerenti con l’obbiettivo di una concorrenza effettiva per l’aggiudicazione.
Infine, l’Autorità evidenzia che, sebbene le Parti disponessero ciascuna delle licenze hardware e software dei principali vendor mondiali, l’impresa alla fine risultante vincitrice della gara non si è mai trovata a doversi confrontare in uno specifico lotto con un’altra impresa che offriva i prodotti del medesimo brand. Ciò avrebbe consentito alle Parti, secondo l’AGCM, di limitare la concorrenza intrabrand - ossia dei prodotti che per definizione sono i concorrenti più vicini - e quindi di ridurre il peso della componente legata al prezzo nella valutazione delle offerte.
L’AGCM ha quindi deliberato l’avvio dell’istruttoria, la cui conclusione è attualmente prevista per il 31 luglio 2020, al fine di verificare la sussistenza di una presunta intesa anticoncorrenziale in violazione dell’articolo 101 del TFUE, chiarendo che la portata temporale, oggettiva e soggettiva dell’indagine ben potrà estendersi al di là di quella attualmente ipotizzata.
Roberta Laghi
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e settore del trasporto passeggeri – L’AGCM ha accolto gli impegni presentati da NTV
E’ stato pubblicato il provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha accolto gli impegni presentati da Italo-Nuovo Trasporto Viaggiatori S.p.A. (NTV) in relazione a condotte poste in atto da NTV nell’ambito della promozione di offerte relative alla vendita di biglietti ferroviari. In particolare l’AGCM ha contestato (i) la prospettazione pubblicitaria di tali offerte dove le limitazioni alle offerte erano “defilate o scarsamente rimarcate”; (ii) la circostanza che i biglietti reclamizzati in offerta potessero risultare indisponibili all’avvio o in pendenza della promozione; e, da ultimo, (iii) l’annullamento unilaterale da parte del professionista di alcuni titoli di viaggio ottenuti con un acquisti irregolari (ossia, per esempio, attraverso l’utilizzo abusivo di codici-sconto riservati a particolari categorie di clienti per l’acquisto di biglietti in offerta) e lentezze al riaccredito del prezzo già pagato.NTV ha presentato un ampio elenco di impegni, relativi anche a condotte ulteriori rispetto a quelle contestate dall’AGCM, ed in particolare impegnandosi a (i) migliorare la visibilità dei disclaimer relativi alle promozioni pubblicizzate; (ii) accrescere la chiarezza e la completezza dei medesimi disclaimer sotto il profilo del contenuto, nonché (iii) modificare il processo di acquisto dei carnet; (iv) sostituire alle formule “sconto fino a…” la formula “sconto variabile dal … al …”; e, da ultimo, (v) indicare un’unica tariffa “Low Cost” a cui applicare le promozioni in modo che sia sempre individuabile il punto di prezzo originario al quale viene applicato lo sconto. L’AGCM ha di conseguenza chiuso il procedimento senza accertare un’infrazione, rendendo vincolanti gli impegni presentati da NTV.
Di particolare attualità risulta la considerazione dell’AGCM secondo cui il mercato dell’offerta ferroviaria odierno è “estremamente complesso” in ragione dei sofisticati meccanismi per il calcolo delle offerte, in cui gli algoritmi che fissano le tariffe svolgono un ruolo caratterizzante. Nel caso di specie l’AGCM dichiara di accettare quindi la “ragionevole sottrazione al pubblico” della conoscenza dei meccanismi che determinano – in maniera opaca per il consumatore – il prezzo finale, escludendo tuttavia che “l’asimmetria informativa che inevitabilmente caratterizza tali sistemi” comprometta “del tutto” qualità, completezza, e aggiornamento delle informazioni essenziali.
Riccardo Fadiga
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Pratiche commerciali scorrette e servizi di telefonia mobile – Il TAR Lazio ha confermato l’esistenza di pratiche commerciali scorrette, consistenti nell’imposizione di servizi aggiuntivi a pagamento, da parte Telecom, Acotel e Wind
Con tre distinte sentenze pubblicate lo scorso 22 luglio, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR Lazio) ha respinto i ricorsi presentati da Telecom Italia S.p.A. (Telecom), Acotel S.p.A. (Acotel) e Wind Telecomunicazioni S.p.A. (Wind) (insieme, le Ricorrenti) avverso due distinti provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o l’Autorità) – emanati in data 13 gennaio 2015 – tramite cui quest’ultima ha sanzionato le summenzionate per un ammontare pari, rispettivamente, a €1.750.000, €100.000 e €800.000. Ad avviso dell’Autorità, infatti, queste avrebbero posto in essere una pratica commerciale scorretta consistente nella fornitura, ai propri utenti di telefonia mobile, di determinati servizi a pagamento (i cc.dd. ‘servizi premium’) non richiesti (o, comunque, richiesti senza un’adeguata informativa) e nel consequenziale addebito dei relativi costi direttamente sul credito telefonico o nella bolletta dell’utente interessato. Inoltre, il TAR Lazio, tramite le tre sentenze in oggetto, ha respinto anche i ricorsi per motivi aggiunti presentati dalle suddette Ricorrenti avverso due ulteriori provvedimenti dell’AGCM, con cui quest’ultima – in data 14 ottobre 2015 – ha accertato la parziale inottemperanza di Telecom, Acotel e Wind ai provvedimenti oggetto dei ricorsi introduttivi.Secondo la ricostruzione operata dall’Autorità (e pienamente accolta dal TAR Lazio), la pratica commerciale scorretta in esame si sarebbe articolata in tre distinte condotte (di cui solo due comuni a tutte le convenute): i) in primis, mediante l'omissione di informazioni rilevanti circa il reale contenuto del contratto di telefonia mobile e l’abilitazione di determinati servizi a pagamento durante la navigazione online operata tramite l’utilizzo di dati mobili. Gli operatori di telefonia in questione, inoltre, avrebbero anche omesso di informare il cliente circa l’esistenza del c.d. ‘blocco selettivo’ (un meccanismo di disattivazione dei summenzionati servizi premium), nonché della necessità per quest’ultimo di dover presentare una richiesta specifica al proprio operatore al fine di vedersi attivare siffatto blocco; ii) la secondo condotta, invece, ha comportato l’applicazione di un meccanismo di trasferimento automatico (c.d. ‘enrichment’) del numero di telefono dell’utente ai cc.dd. Content Server Provider (CSP) – soggetti atti alla creazione di contenuti digitali a pagamento – con conseguente addebito dei costi all’utente (nonostante quest’ultimo non avesse mai espresso intenzione attiva di avvalorarsi di tale servizio); iii) la terza e ultima condotta (ascrivibile esclusivamente a Telecom e Acotel), infine, è consistita nella diffusione di messaggi promozionali dei suddetti servizi a pagamento, i quali tuttavia omettevano informazioni rilevanti circa le caratteristiche principali dell’offerta in questione.
Tra i motivi di ricorso più rilevanti tra quelli presentati dalle Ricorrenti rileva, in particolare, l’asserita incompetenza dell’AGCM nell’adottare i provvedimenti oggetto di impugnazione, in base all’asserito rapporto di ‘specialità’ e di “contrasto” esistente tra il disposto dell’articolo 27 del Codice del Consumo applicato dall’AGCM e il dettato normativo della Direttiva CE no. 29 dell’11 maggio 2005 sulle pratiche commerciali scorrette (Direttiva 29/2005), secondo cui il primo strumento normativo troverebbe applicazione solo in caso di assenza di disposizioni di diritto europeo disciplinanti aspetti specifici delle pratiche commerciali interessate. Le Ricorrenti, ad ulteriore sostegno della loro posizione, hanno sostenuto come la conformità del loro operato ai provvedimenti emanati dall’autorità di regolazione competente (ossia l’AGCom) avrebbe comportato de facto una naturale e consequenziale incompetenza dell’AGCM ad emanare le succitate decisioni sanzionatorie. Il TAR Lazio ha tuttavia rigettato tale argomentazione basandosi su una recente decisione della Corte europea di Giustizia (CdG), la quale ha meglio definito due importanti principi applicabili al caso in esame. La CdG ha infatti stabilito che il concetto di ‘fornitura non richiesta’ dev’essere interpretato nel senso di ricomprendere condotte in cui un determinato operatore commercializzi prodotti in cui risultino già preimpostati (o preinstallati) determinati servizi a pagamento senza aver prima adeguatamente informato il consumatore circa la loro esistenza e/o costi. La CdG ha anche chiarito come – secondo il dettato della Direttiva 29/2005 – l’autorità nazionale di regolamentazione dei servizi di comunicazione elettronica non sia competente a sanzionare condotte contrarie alle disposizioni a tutela del consumatore in essa contenute. In ragione di ciò, il TAR Lazio ha, pertanto, rigettato l’argomentazione secondo cui l’AGCM avrebbe violato il principio di specialità chiarendo che il rispetto dei provvedimenti AGCom “…non esclude l’operatività di previsioni a tutela dei consumatori…”.
Inoltre il TAR Lazio, in risposta agli ulteriori motivi di doglianza presentati dalle Ricorrenti, ha riconosciuto come la responsabilità per l’omessa informativa in materia di ‘blocco selettivo’ sia addebitale agli operatori e non ai soli CPS, in quanto i primi sono qualificabili a tutti gli effetti come ‘professionisti’ e, perciò, responsabili in proprio delle violazioni al Codice del Consumo, nel caso di specie ritenuti di natura aggressiva e scorretta.
Infine, il TAR Lazio ha anche stabilito che il fatto che l’utilizzo dei servizi premium risulti meramente eventuale non inficia in alcun modo la decettività della condotta in esame, poiché l’esigenza di completezza informativa (in materia di tutela del consumatore) riguarda anche “gli esiti possibili dell’utilizzo di un certo bene”.
In conclusione, le sentenze ‘gemelle’ oggetto del presente commento risultano rilevanti in un’ottica di protezione del consumatore, nel solco della giurisprudenza consolidatasi sul punto che conferma la competenza dell’AGCM in materia.
Luca Feltrin
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