Newsletter

April 27 2020

Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Diritto della concorrenza Italia/Accordi di collaborazione e COVID-19 – Anche l’AGCM prende posizione sull’applicazione delle regole antitrust durante l’attuale periodo di crisi

In linea con l’approccio adottato da altre autorità poste a tutela della concorrenza e dalla Commissione europea (Commissione) (si vedano le Newsletter del 30 marzo e del 14 aprile), il 24 aprile scorso anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha pubblicato una comunicazione (Comunicazione) contenente alcune indicazioni su come l’AGCM intenda declinare l’applicazione delle regole antitrust alla situazione emergenziale dovuta all’epidemia di COVID-19.

Come noto, infatti, l’emergenza in atto ha causato un’improvvisa crescita della domanda di alcuni prodotti e beni essenziali (soprattutto nel settore sanitario e agro-alimentare) che potrebbe rendere necessario un ampliamento delle forme di cooperazione tra le imprese. In proposito, la Comunicazione rileva come, ai sensi della normativa in vigore, l’attribuzione alle associazioni di categoria (o a soggetti terzi indipendenti) del compito di coordinare il trasporto e la distribuzione di materie prime o di fornire informazioni aggregate sulla produzione o su eventuali gap nell’offerta non generi normalmente particolari criticità, le carenze di approvvigionamento connesse alla situazione eccezionale riconducibile al COVID-19 potrebbero richiedere un ampliamento di queste forme di cooperazione, ed esempio al fine di “ottimizzare” il settore sotto i profili della produzione e/o della distribuzione (per evitare, ad esempio, il rischio che ci si concentri sulla produzione di specifici farmaci, a discapito di altri, altrettanto importanti).

Sul presupposto che queste iniziative possono richiedere uno scambio di informazioni sensibili e un grado di coordinamento tra imprese che in tempi normali sarebbe senz’altro problematico, l’AGCM afferma che potrebbe essere necessario valutarle con maggiore flessibilità, fermo restando che le valutazioni in proposito non costituiranno un precedente una volta cessata l’emergenza. Tale approccio verrebbe adottato (in coerenza con quanto già espresso dalla Commissione) solo laddove tali iniziative (i) fossero effettivamente necessarie; (ii) venissero applicate per il tempo strettamente necessario; e (iii) rispettassero in maniera rigorosa il principio di proporzionalità.

In secondo luogo, la Comunicazione indica che l’AGCM fornirà un riscontro tempestivo alle imprese e alle associazioni di categoria circa la liceità di specifici progetti di cooperazione. Più nello specifico, anche l’AGCM offrirà alle imprese la possibilità di ottenere una c.d. comfort letter (comunque unicamente relativa all’applicazione della normativa antitrust italiana) o comunque un riscontro informale in tempi stretti su specifiche iniziative, mettendo a disposizione anche un indirizzo di posta elettronica dedicato.

Con la Comunicazione, l’AGCM ribadisce la propria consapevolezza in merito alle “…sfide epocali che il nostro sistema produttivo è tenuto a fronteggiare in questa fase di emergenza sanitaria, economica e sociale…”. In linea con l’approccio adottato dalla Commissione e altre autorità antitrust nazionali, l’AGCM ha voluto dare un chiaro segnale di pragmatismo nel non ostacolare i progetti di cooperazione strettamente necessari alla gestione dell’emergenza, ribadendo però con fermezza l’intenzione di reprimere le iniziative delle imprese che cercheranno di trarre profitto dalla situazione con accordi di cartello ovvero abusando della propria posizione dominante.

Mila Filomena Crispino
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Tutela del consumatore/Pratiche commerciali scorrette e settore del trasporto aereo – La Corte di Giustizia chiarisce che i prezzi dei biglietti online devono indicare l’IVA e le tariffe per il pagamento con carta di credito

Con la sentenza pubblicata il 23 aprile scorso, la Corte di Giustizia dell’Unione europea (CdG) si è espressa sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (CdS) nell’ambito di una controversia tra Ryanair Ltd (Ryanair) e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) relativa a pratiche commerciali scorrette. In particolare, la domanda ha avuto per oggetto l’interpretazione dell’art. 23 del Regolamento n. 1008/2008, che disciplina la presentazione delle tariffe e degli altri oneri richiesti per i servizi di trasporto aereo.

La vicenda risale al 2011, quando l’AGCM aveva qualificato come pratica ingannevole la presentazione sul sito web di Ryanair di prezzi del servizio aereo che non indicavano, sin dalla loro prima visualizzazione, i seguenti elementi: (i) gli oneri di web check-in dei passeggeri, (ii) l’IVA applicata alle tariffe e ai supplementi facoltativi per i voli nazionali, nonché (iii) la tariffa amministrativa per gli acquisti effettuati con una carta di credito diversa da quella prescelta da Ryanair.

La tesi dell’AGCM è stata confermata nel ricorso di Ryanair dinnanzi al TAR Lazio, il quale aveva ritenuto che tali elementi di prezzo non costituivano oneri facoltativi, come sostenuto da Ryanair, ma dovessero essere considerati “inevitabili e prevedibili”, ai sensi dell’art. 23, paragrafo 1, del Regolamento n.1008/2008, e che pertanto il consumatore dovesse esserne informato sin dalla prima indicazione del prezzo, ossia ancor prima che fosse avviato il processo di prenotazione.

Ryanair ha quindi proposto appello dinanzi al CdS, il quale ha successivamente chiesto alla CdG di chiarire definitivamente l’interpretazione dell’art. 23 del Regolamento n. 1008/2008, al fine di poter decidere se gli elementi di cui trattasi rappresentino elementi di prezzo inevitabili e prevedibili e debbano pertanto essere inclusi nella presentazione dell’offerta iniziale.

Con la sentenza in esame, la CdG, ha richiamato la propria giurisprudenza sull’art. 23 del Regolamento n. 1008/2008 (in particolare, C-290/16 Air Berlin e C-112/11 e.bookers.com Deutschland), chiarendo che “…un vettore aereo come Ryanair ha l’obbligo di far figurare, sin dalla prima indicazione del prezzo, la tariffa passeggeri nonché, separatamente, le tasse, i diritti ed i supplementi inevitabili e prevedibili, mentre deve comunicare i supplementi di prezzo opzionali in modo chiaro, trasparente e non ambiguo all’inizio del processo di prenotazione…”.

Per quanto riguarda, anzitutto, gli oneri di web check-in, la CdG ha ritenuto che essi non devono essere considerati un elemento inevitabile del prezzo da indicare nell’offerta iniziale, a condizione che il vettore offra soluzioni alternative che consentano ai passeggeri di effettuare il check-in gratuitamente.

Per quanto concerne l’IVA applicata alle tariffe dei voli nazionali, la CdG ha affermato che essa va indicata nell’offerta iniziale, dal momento che è prevista dalla normativa nazionale e si applica automaticamente alle prenotazioni. L’IVA applicata ai supplementi facoltativi per i voli nazionali, invece, va considerata un supplemento di prezzo opzionale, poiché è intrinsecamente connessa alla scelta dei supplementi facoltativi da parte del passeggero.

Infine, la CdG ha rilevato che la tariffa applicata per il pagamento con carta di credito diversa da quella prescelta dal vettore aereo costituisce un elemento di prezzo inevitabile e prevedibile che deve quindi essere visualizzato nell’offerta iniziale. Infatti, l’apparente scelta lasciata ai consumatori (utilizzare o meno la carta di credito prescelta dal vettore aereo) implica, in realtà, che molti utenti debbano rinunciare alla gratuità del servizio ovvero rinunciare a un’immediata conclusione del processo di acquisto ed effettuare operazioni potenzialmente onerose per poter soddisfare la condizione richiesta, con il rischio, una volta effettuate dette operazioni, di non poter più beneficiare dell’offerta o di non poterne più beneficiare al prezzo inizialmente indicato.

In conclusione, con la sentenza in esame la CdG ha contribuito a generare maggiore chiarezza in tema di presentazione dei prezzi per i servizi di trasporto aereo, precisando che l’inevitabilità di un onere non debba essere necessariamente valutata in assoluto ma deve essere calata nella situazione concreta in cui si trova il consumatore, il quale per evitare di sostenere detto onere potrebbe comunque andare incontro ad un costo (di tempo e/o denaro) o incorrere in un qualche tipo di svantaggio.

Luigi Eduardo Bisogno
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Flash / Pratiche commerciali scorrette ed emergenza sanitaria – L’AGCM chiede ai principali motori di ricerca e browser di contrastare la vendita online non autorizzata di farmaci per il COVID-19

Come annunciato nel comunicato stampa  del 21 aprile scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha deliberato di coinvolgere nuovamente i gestori dei principali motori di ricerca e browser (tra cui Google, Apple e Yahoo) (i Gestori) nel contrasto alle pratiche scorrette che fanno leva sull’emergenza sanitaria in corso legata alla diffusione del COVID-19.

La suddetta delibera fa seguito all’individuazione, da parte del Nucleo Speciale Antitrust della Guardia di Finanza, di 361 URL introdotti in siti riconducibili ad attività lecite (principalmente legati alla fornitura di beni e/o servizi di carattere medico e paramedico). In questo modo, da tali siti, si era senza volerlo indirizzati ovvero comunque indotti verso farmacie sprovviste della necessaria autorizzazione alla vendita di farmaci online che vendevano medicinali asseritamente in grado di curare il COVID-19.

A seguito di questa fase di monitoraggio, l’AGCM ha deliberato di trasmettere la lista dei 361 URL ai Gestori, invitandoli a (i) a rimuovere dai risultati di ricerca le URL segnalate e (ii) non indicizzare le URL contenenti collegamenti ai siti individuati come “farmacie abusive”.

È importante sottolineare che non si tratta del primo invito di questo tipo: già precedentemente, infatti, l’AGCM aveva invitato i Gestori ad impegnarsi per evitare la visualizzazione nei risultati di ricerca delle pagine in cui veniva promossa la vendita del farmaco “Kaletra” (oggetto di interventi cautelari commentati nella Newsletter del 23 marzo 2020).

Ancora una volta l’AGCM dimostra una particolare attenzione ai fenomeni speculativi legati al COVID-19 e ricorda ai Gestori che non hanno dato ancora riscontro all’invito suddetto che il prestatore dei servizi della società dell’informazione è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, a seguito della richiesta di un’autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza, non abbia agito prontamente per la rimozione del contenuto illecito.

Mila Filomena Crispino
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Legal news/Gare pubbliche d’appalto e settore del trasporto pubblico ferroviario – Il Consiglio di Stato respinge l’appello di Arriva Italia e conferma l’aggiudicazione a Trenitalia del servizio ferroviario passeggeri in Valle d’Aosta

Con la sentenza  dello scorso 17 aprile, il Consiglio di Stato (il CdS) ha respinto l’appello presentato dalla società Arriva Italia S.r.l. (Arriva) avverso la pronuncia del Tribunale Regionale Amministrativo della Valle d’Aosta (il TAR) del 24 aprile 2019. Tramite suddetta decisione, infatti, il TAR aveva respinto il ricorso avanzato da Arriva al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento d’aggiudicazione (l’Aggiudicazione) della procedura telematica aperta – indetta dalla società IN.VA. S.p.A. (IN.VA.) in data 1 settembre 2017 in qualità di stazione unica appaltante della Regione Autonoma Valle d’Aosta (la Regione) – per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico ferroviario nella suddetta Regione (per un periodo di 5 anni) (la Gara) a favore di Trenitalia S.p.A. (Trenitalia), la cui offerta era stata giudicata come la più economicamente vantaggiosa.

Con il ricorso dinnanzi al TAR, Arriva aveva impugnato l’Aggiudicazione di cui sopra deducendone l’illegittimità sulla base di cinque diversi ordini di motivi. In particolare: (i) il modulo oraristico del trasporto ferroviario piemontese (utilizzato anche per la Valle d’Aosta) per l’anno 2017 costituiva un parametro di base per la Gara in esame. A tal proposito, come sostenuto da Arriva, Trenitalia – abusando del proprio potere di gestore delle ferrovie regionali – avrebbe modificato tale base oraria a suo completo beneficio, garantendosi così un illegittimo vantaggio competitivo; (ii) il programma d’esercizio proposto da Trenitalia sarebbe stato del tutto inattuabile in quanto prevedeva che la circolazione fosse garantita a ‘materiale misto’ e, pertanto, con caratteristiche inidonee per alcune tratte; (iii) ad avviso di Arriva, inoltre, la Commissione giudicatrice (la Commissione) della Gara in questione avrebbe manifestamente errato nel valutare la suddetta offerta tecnica ed economica. Sul punto, Arriva ha contestato anche l’eccessiva genericità dei criteri definiti dalla Commissione ai fini di valutazione; ed infine (iv) Arriva ha sottolineato l’irragionevolezza del Piano Economico Finanziario (PEF) di Trenitalia, in quanto recante una evidente sottostima del costo del personale da questa impiegato.

Nonostante il TAR abbia riconosciuto la “parziale inadeguatezza” del materiale rotabile offerto da Trenitalia relativamente ad almeno una tratta, questo ha tuttavia respinto i motivi di ricorso avanzati da Arriva nella loro interezza, riconoscendo – inter alia – la ragionevolezza delle valutazioni effettuate dalla Commissione nonché la bontà delle modalità di assegnazione dei punteggi da questa adottate.

Con l’appello oggetto del presente commento, Arriva ha quindi riproposto al CdS le medesime censure avanzate in primo grado deducendo l’erroneità della sentenza del TAR per vizio motivazionale, nonché per aver errato nel valutare l’inadeguatezza e la irragionevolezza dell’offerta presentata da Trenitalia. Arriva, peraltro, aveva aggiunto come autonomo elemento di doglianza la violazione della posizione di dominanza da parte di Trenitalia per aver modificato l’orario dei servizi ferroviari piemontesi della linea Novara-Chivasso-Ivrea. Il CdS – confermando pienamente le conclusioni del TAR – ha deciso come segue: (i) circa l’elemento dell’abuso, ha riconosciuto la formale inammissibilità del motivo, poiché contrario al divieto di produrre in appello nuovi motivi di merito che non sono stati dedotto in primo grado di giudizio. Il CdS ha comunque ritenuto il motivo infondato riconoscendo il valore di mero parametro di riferimento, e non di vincolo indefettibile, del sistema oraristico piemontese. In tal modo, il CdS ha riconosciuto la possibilità in capo alle parti di adottare una “libera esplicazione programmatoria” in grado di garantire un servizio migliore; (ii) circa l’asserita inadeguatezza del materiale rotabile offerto da Trenitalia, il CdS –ha stabilito che la parziale inadeguatezza dello stesso non possa assurgere a ragionevole base per l’esclusione di Trenitalia dalla Gara bensì solo come eventuale elemento per sindacare le valutazioni operate dalla Commissione; (iii) circa le suddette valutazioni tecniche, il CdS ha affermato che il giudizio sulla legittimità delle determinazioni in esame non può estendersi fino a scrutinarne il merito tecnico. In altre parole, il CdS ha riconosciuto che tali valutazioni sono da considerarsi come espressione della discrezionalità tecnica della Commissione interessata e, in quanto tali, sono “…sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo…”, salvo che queste non presentino elementi di manifesta illogicità, irrazionalità o arbitrarietà o di chiaro travisamento dei fatti (argomenti peraltro non avanzati da Arriva); (iv) per quanto concerne le criticità mosse al PEF di Trenitalia, il CdS ha stabilito che la scarsa chiarezza del documento non può condurre ad un giudizio di anomalia dello stesso; (v) circa la legittimità dei punteggi numerici utilizzati dalla Commissione, il CdS ha riconosciuto come, in occasione di gare pubbliche, tali punteggi operano alla stregua di una motivazione chiara e sufficiente se corredati da un apparato informativo opportuno fornito tramite i documenti di gara. L’applicazione di un determinato punteggio per i criteri indicati nel disciplinare rende intellegibile l’espressione del voto, senza necessità di motivazione discorsiva. Sul punto, infatti, il CdS ha riconosciuto la bontà esplicativa dei meccanismi di valutazione ed assegnazione numerica adottati della Commissione ed indicati nel bando di Gara e, pertanto, ha rigettato anche tale ultimo motivo.

Come si evince, la sentenza in esame risulta rilevante, in particolare, nella parte in cui il CdS si concentra sui limiti del giudice amministrativo nel sindacare la legittimità della valutazione tecnica effettuata da un organismo espressamente preposto a tal fine, sempre che questa non sia ‘macchiata’ da vizi di illegittimità o irragionevolezza.

Luca Feltrin
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