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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 06 febbraio 2023
Diritto della concorrenza – Italia / Intese e settore del cartone ondulato – Violazione da parte dell’AGCM del principio di proporzionalità nella quantificazione delle sanzioni
Con varie sentenze pubblicate nelle ultime settimane, il Consiglio di Stato (il CdS) ha parzialmente accolto i ricorsi proposti da numerose società – tra cui Smurfit Kappa Italia S.p.A. (Smurfit Kappa), Ondulati Nordest S.p.A. (Ondulati Nordest), Scatolificio Idealkart S.r.l. (Idealkart) e Toppazzini S.p.A. (Toppazzini) – avverso le sentenze con cui il TAR Lazio (il TAR) aveva confermato la decisione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), adottata ad esito del procedimento I805 – Prezzi del cartone ondulato.
Con tale la decisione l’AGCM aveva accertato l’esistenza di due distinte violazioni dell’articolo 101 TFUE, rispettivamente nei mercati della produzione dei fogli (l’Intesa fogli) e degli imballaggi in cartone ondulato (l’Intesa imballaggi, e congiuntamente, le Intese) irrogando sanzioni complessivamente pari a circa 110 milioni di euro per la prima e circa 178 milioni di euro per la seconda.
Il CdS ha ora confermato che, sebbene le condotte in questione riguardassero due differenti livelli della medesima catena produttiva, l’AGCM ha correttamente individuato due intese distinte, rigettando dunque la prospettazione delle ricorrenti di un’intesa singola in virtù del presunto obiettivo comune di traslare il più a valle possibile gli aumenti del prezzo delle carte (i.e., della materia prima). Secondo il CdS, infatti, le parti coinvolte nelle due intese non erano consapevoli né della loro partecipazione ad un medesimo piano d’insieme che comprendeva i due livelli e mirato a produrre effetti anticoncorrenziali né delle azioni poste in essere dalle altre parti per determinare detti effetti sia in relazione al mercato a monte dei fogli, sia in quello a valle degli imballaggi. Secondo il CdS ad escludere la prospettata unicità contribuiscono anche numerosi elementi fattuali, come (a) la diversa durata delle infrazioni, (b) l’assenza di una piena identità soggettiva tra le imprese partecipanti alle intese, (c) la differenza nelle condotte poste in essere, nonché (d) la capacità di ciascuna intesa di realizzare il proprio obiettivo indipendentemente dall’altra.
Nelle sentenze in commento il CdS ha inoltre confermato la completezza e la solidità del supporto probatorio a base della decisione dell’AGCM, sia con riguardo alla violazione in generale, sia in relazione alla partecipazione delle singole imprese. Premesso che le risultanze istruttorie si basano sulle dichiarazioni di ben quattro società ammesse ad un programma di clemenza per aver denunciato l’esistenza dei cartelli nei quali erano rispettivamente coinvolte (i c.d. leniency applicants), il CdS ha affermato, in una maniera che può apparire quantomeno superficiale, che la partecipazione di un’impresa anche ad una sola riunione ove siano stati conclusi accordi illeciti è sufficiente per ritenere dimostrato il suo coinvolgimento nell’intesa, e che, una volta che questa sia stata accertata, la sua responsabilità sussiste indipendentemente dal ruolo e dal vantaggio che ne abbia tratto. Pertanto, un’impresa che abbia partecipato anche ad una sola riunione ed a prescindere dalla durata dell’intesa può essere esonerata dall’addebito soltanto qualora realizzi una dissociazione operosa rispetto alla suddetta intesa. Principio questo che se riflette la giurisprudenza consolidata delle corti dell’Unione Europea circa l’attribuzione della responsabilità per aver partecipato all’intesa, non rappresenta invece la posizione delle medesime in merito alla durata di siffatta partecipazione in relazione alla quale è sempre necessario valutare il comportamento in concreto delle imprese.
Se da un lato sono state respinte le censure delle ricorrenti in merito all’esistenza delle intese, il CdS ha invece accolto quelle relative alla violazione del principio di proporzionalità nella determinazione delle sanzioni. Infatti, il CdS ha riconosciuto che le disposizioni delle Linee Guida dell’AGCM in materia, che nel caso di intese impongono l’applicazione di un coefficiente minimo di gravità pari al 15% del valore delle vendite registrato nell’ultimo anno di partecipazione all’infrazione, producono un illegittimo livellamento degli importi tenendo conto del limite edittale del 10% del fatturato dell’impresa, che frustra ogni possibilità di modulabilità della sanzione in considerazione della specifica posizione dell’impresa, come invece richiesto dalla legge 689/1991 sull’imposizione delle sanzioni amministrative; il CdS ha evidenziato che l’applicazione del predetto coefficiente minimo di gravità conduce ad importi superiori al limite legale anche in presenza di limitatissime durate dell’illecito, e ciò a maggior ragione quando sono coinvolte imprese monoprodotto, il cui fatturato complessivo coincide con quello rilevante per la determinazione della sanzione ai sensi delle Linee Guida.
Inoltre, il CdS ha rilevato una violazione del principio di proporzionalità anche con riferimento all’applicazione automatica del cumulo materiale nei casi in cui una stessa impresa venga sanzionata per la partecipazione a più cartelli rispetto ai quali vi sia un’interconnessione soggettiva. Infatti, la natura sostanzialmente penale delle sanzioni antitrust richiede un’attenta applicazione del principio in questione anche in tale situazione.
Il CdS ha dunque sottolineato i requisiti per determinare l’unicità o meno di condotte anticoncorrenziali poste in essere lungo la medesima filiera produttiva, e ha sancito l’obbligo in capo all’AGCM di rispettare i principi di proporzionalità e personalizzazione delle sanzioni anche disattendendo, se necessario, le proprie Linee Guida in materia; dopo anni di ininterrotta applicazione dell’importo minimo del 15% del valore delle vendite – che l’Autorità aveva auto-determinato nelle sue Linee Guida a prescindere dalle circostanze del caso concreto – la stessa Autorità dovrà ora invece ridefinire gli importi delle sanzioni tenendo conto del valore primario del limite normativo del 10% del fatturato dell’impresa ed ispirandosi, nel caso di duplice sanzione, all’istituto penalistico della continuazione.
Niccolò Antoniazzi
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e negozi online – La Commissione europea e le autorità nazionali per la tutela dei consumatori di 23 Stati membri hanno condotto un’indagine (sweep) sui “dark patterns” presenti su alcuni siti web del commercio al dettaglio
Con un press release pubblicato il 30 gennaio, la Commissione europea (la Commissione) ha pubblicato i risultati di un’indagine ad ampio raggio (anche detta sweep) avente ad oggetto pratiche di marketing manipolatorie da parte di 399 negozi online di vendita al dettaglio di prodotti tessili ed elettronici. L’indagine è stata coordinata dalla Commissione di concerto con le autorità nazionali per la tutela dei consumatori di 23 Stati membri, unitamente alle autorità norvegese e islandese.
Al centro delle attività d’indagine sono stati i c.d. “dark patterns”, ossia alcune pratiche commerciali ritenute decettive e volte a influenzare surrettiziamente il processo decisionale del consumatore. Nello specifico, la Commissione e le autorità nazionali coinvolte hanno preso in esame le seguenti categorie di condotte: (i) i c.d. “conti alla rovescia” (ossia, il fissare un breve periodo di tempo entro il quale il consumatore dovrebbe concludere un acquisto) fittizi, volti a sollecitare e spingere i clienti ad acquistare un prodotto quando invero il timer ricominci a decorrere subito dopo la scadenza preservando la stessa offerta, oppure nonostante la scadenza l’offerta resti valida; (ii) le interfacce web concepite per indurre inconsciamente i consumatori ad acquisti, abbonamenti o altre scelte, sia attraverso il design visivo sia attraverso il linguaggio adoperato; nonché (iii) l’occultamento di informazioni tramite l’utilizzo di caratteri particolarmente piccoli, colori non contrastanti o collocando le informazioni in punti poco visibili.
Le verifiche effettuate nel corso dell’istruttoria hanno rivelato una diffusione significativa di tali pratiche: secondo quanto riscontrato, quasi il 40% dei siti web per acquisti online oggetto dell’indagine si avvale di una delle pratiche di cui sopra. Nello specifico, la Commissione ha verificato che, su 399 siti scrutinati, 42 hanno utilizzato conti alla rovescia fittizi con scadenze per l'acquisto di prodotti specifici, 54 hanno orientato i consumatori verso determinate scelte per mezzo della progettazione visiva o di scelte redazionali, mentre 70 siti web occultavano informazioni importanti o le rendevano meno visibili per i consumatori. L’indagine ha coinvolto altresì le app di 102 siti web, riscontrando in 27 di esse almeno una delle tre categorie di dark patterns in esame. A valle dell’indagine, la Commissione ha annunciato che le autorità nazionali coinvolte condurranno campagne di moral suasion volte a correggere le condotte esaminate, riservandosi la possibilità di esperire tutta la gamma di mezzi offerti dagli ordinamenti nazionali.
L’iniziativa istruttoria in commento si inscrive nell’alveo di una più ampia serie di interventi di matrice europea – laddove la Commissione non ha poteri di enforcement diretto e pertanto si è ritagliata un ruolo di stimolo e coordinamento delle autorità degli Stati membri – volti a tutelare i consumatori da possibili pratiche decettive nel settore digitale. Tra queste, si segnala ad esempio la consultazione aperta dalla Commissione – in scadenza il prossimo 28 febbraio – volta a valutare se l’attuale diritto europeo sulla tutela dei consumatori sia adeguato a garantire un elevato livello di protezione anche nell’ambiente digitale, al fine di avviare un possibile processo di revisione delle direttive in materia di pratiche commerciali sleali, diritti dei consumatori e clausole abusive nei contratti. Merita inoltre di essere ricordata, sempre nel settore digitale, la recente indagine coordinata dalla Commissione nel novembre 2022 rispetto alle pratiche decettive nella presentazione degli sconti in occasione del c.d. Black Friday.
Alessandro Canosa
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Appalti, concessioni e regolazione / Abuso del processo nel giudizio amministrativo – Precisate dal TAR le conseguenze della deduzione di un motivo d’impugnazione che si pone in contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dalla stessa parte
Con la sentenza del 23 gennaio 2023 n. 116, il Tribunale Amministrativo per la Liguria (il TAR Liguria) ha ritenuto inammissibile per abuso del processo il ricorso proposto contro gli atti di una gara pubblica da uno dei partecipanti non vincitore, in quanto diretto a contestare la competenza del responsabile unico del procedimento (il RUP) ad emanare dei chiarimenti di cui però lo stesso operatore aveva in parte beneficiato durante il corso della medesima gara.
La vicenda originava dalla procedura indetta dal Comune di Genova per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico di linea per il centro storico della città. La documentazione di gara prevedeva specifici requisiti tecnici dei mezzi di trasporto da utilizzare, successivamente oggetto di chiarimenti da parte del RUP il quale li aveva in parte modificati, da un lato, consentendo l’utilizzo di veicoli di dimensione maggiori e, dall’altro, rendendo facoltativa la disponibilità di alcuni elementi tecnici (i.e., la pedana automatizzata per disabili). Uno degli operatori (l’Operatore) del settore partecipava alla gara e, in sede di presentazione dell’offerta tecnica, dichiarava di volersi avvalere del chiarimento del RUP sulla natura facoltativa della pedana per disabili.
Al termine della procedura, l’Operatore si qualificava ultimo e contestava innanzi al TAR Liguria la legittimità degli atti di gara e l’avvenuta aggiudicazione all’operatore vincitore. Sul punto venivano sollevati plurimi motivi di ricorso e, per quanto qui interessa, veniva contestata la competenza del RUP ad emanare chiarimenti in deroga alle regole iniziali della gara. In particolare, l’Operatore osservava di essere l’unica società partecipante a possedere veicoli di dimensioni compatibili con quelle originariamente previste dal bando di gara e che, pertanto, l’eventuale annullamento del chiarimento che aveva consentito la partecipazione anche di veicoli di taglia maggiore, avrebbe comportato come un effetto domino l’esclusione di tutti gli altri operatori partecipanti – con conseguente aggiudicazione all’Operatore ricorrente.
Il TAR Liguria ritiene insussistente l’interesse dell’Operatore a contestare la competenza del RUP in quanto, durante il corso della procedura di gara, esso aveva espressamente dichiarato di volersi avvalere del secondo chiarimento sulla natura facoltativa della pedana per disabili, in mancanza del quale lo stesso Operatore sarebbe stato escluso dalla gara.
Viene richiamato il principio di abuso del processo e, in particolare, il divieto di venire contra factum proprium, secondo cui, in sostanza, una parte non può tenere comportamenti in contraddizione con quelli precedentemente tenuti, sia nel processo, sia nel corso del procedimento, ovvero lamentare un’illegittimità di cui la parte stessa si è già avvantaggiata.
In conclusione, il TAR Liguria ha ribadito l’applicazione del generale principio di abuso del diritto e del processo anche al giudizio amministrativo, ponendosi in linea con una recente giurisprudenza di altri TAR che, in situazioni analoghe, avevano optato per l’inammissibilità del motivo “contraddittorio” con un precedente comportamento.
Enrico Mantovani
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Legal News / Abuso di posizione dominante e settore sportivo – In Spagna un Tribunale concede alla European Super League Company S.L. misure cautelari per prevenire possibili sanzioni da parte di FIFA e UEFA
Con il provvedimento n. 1578 (il Provvedimento) del 30 gennaio la Audiencia Provincial di Madrid (la Audiencia), accogliendo il ricorso in appello cautelare presentato dalla European Super League Company S.L. (la ESLC), ha ordinato a FIFA e UEFA di astenersi dall’adottare qualsiasi condotta diretta ad ostacolare la creazione e il funzionamento della c.d. European Super League (la ESL) nelle more della definizione del giudizio di primo grado attualmente pendente dinanzi al Juzgado de lo Mercantil di Madrid (il Juzgado).
Come è noto, nei primi mesi del 2021, diversi club di calcio europei avevano annunciato l’intenzione di organizzare la ESL, un torneo calcistico internazionale a livello europeo, alternativo a quelli attualmente organizzati da FIFA e UEFA e caratterizzato da una membership “mista”, nella quale avrebbero figurato stabilmente i promotori dell’iniziativa – in qualità di membri permanenti – e altri club scelti di anno in anno, secondo un meccanismo meritocratico previsto nello statuto della ESL – i c.d. club qualificati. A fronte di tale annunci, si sono susseguiti diversi comunicati da parte di FIFA, UEFA e federazioni nazionali associate ad esse (le Istituzioni del calcio), nei quali si prospettava l’illegittimità dell’iniziativa della ESLC e l’adozione di contromisure a carattere sanzionatorio nei confronti di giocatori, dirigenti e club potenzialmente interessati a partecipare alla ESL, quali l’esclusione di questi da tutte le competizioni – nazionali e internazionali – organizzate dalle Istituzioni del calcio (le Sanzioni).
L’ESLC si era quindi rivolta al tribunale spagnolo Juzgado, chiedendo la declaratoria di illegittimità delle Sanzioni ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE, nonché, in via cautelare, l’adozione di misure volte a proteggere i destinatari delle Sanzioni. In un primo momento il Juzgado aveva concesso le misure richieste inaudita altera parte, le quali erano state revocate in sede di reclamo cautelare: da qui, l’appello contro tale revoca da parte di ESLC, conclusosi con il Provvedimento. Si noti che il procedimento principale dinanzi al Juzgado è allo stato sospeso in forza del rinvio pregiudiziale effettuato da quest’ultimo dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, e che ha visto pronunciarsi di recente l’Avvocato Generale Rantos (l’AG) con le proprie conclusioni (già oggetto della presente Newsletter).
Il Provvedimento risulta di particolare interesse in quanto offre una valutazione della legittimità delle Sanzioni diametralmente opposta a quella fatta propria dall’AG Rantos. L’Audiencia, infatti, non ha dubbi: la condotta delle Istituzioni del calcio costituisce un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
In primo luogo, l’Audiencia ritiene che l’argomento avanzato dalle Istituzioni del calcio secondo cui i calciatori, i dirigenti e le squadre che intendono partecipare alla ESL dovrebbero uscire completamente da qualsiasi competizione – nazionale e internazionale – organizzata dalle Istituzioni del calcio, creando un proprio “ecosistema” in concorrenza con quello di queste ultime, sia “privo di senso” se non di una “spiccata ingenuità”.
In primis, nel caso di specie siffatta prospettazione appare meramente ipotetica, mentre un mercato – quello dell’organizzazione di tornei internazionali di calcio professionistico a livello europeo, distinto dai mercati delle competizioni nazionali – è già presente, e l’ESLC persegue unicamente l’obiettivo di entrare a farvi parte, offrendo i propri servizi.
In secondo luogo, la partecipazione dei soggetti interessati all’ESL non risulterebbe affatto incompatibile con la parallela partecipazione ai campionati nazionali, dal momento che gli incontri dell’ESL avrebbero luogo durante la settimana, senza, dunque, alcuna sovrapposizione rispetto alle partite dei campionati nazionali.
In terzo luogo, la decisione di prendere parte o meno in un torneo, nonostante se ne soddisfino i requisiti di partecipazione, dovrebbe essere una decisione libera e non, invece, una decisione sostanzialmente imposta da operatori – quali le Istituzioni del calcio – che appaiono in evidente conflitto di interesse (in quanto svolgono al tempo stesso un ruolo normativo in ambito calcistico, e un ruolo organizzativo dei tornei nazionali e internazionali dai quali traggono ingenti guadagni).
In quarto luogo, in quanto l’intensità della posizione di monopolio delle Istituzioni del calcio è tale da aver permesso loro, con la mera minaccia di adozione delle Sanzioni, di interrompere sine die i preparativi per l’istituzione della ESL.
Infine, l’Audiencia prende nettamente posizione anche sulla “debole” giustificazione addotta dalle Istituzioni del calcio, secondo cui le Sanzioni sarebbero necessarie al fine di tutelare il “modello sportivo europeo” delineato dall’articolo 165 TFUE, adottando anche qui una posizione in netto contrasto con quanto sostenuto dall’AG Rantos nelle proprie conclusioni. Secondo l’Audiencia, infatti, sebbene "…criteri di indole sociologica o culturale possono certamente aiutare nel contestualizzare la comprensione dei comportamenti umani…", tuttavia essi non devono distogliere l’attenzione dal fatto che nel caso di specie il progetto di ESL: (i) non pone in questione la potestà delle federazioni nazionali per l’applicazione uniforme delle disposizioni che regolano il calcio (come le regole del gioco, o le norme del “fair play finanziario”); (ii) interessa "…esclusivamente quella parte del fenomeno calcistico di vertice che è orientata allo spettacolo di massa, e nella quale la componente economica è di estrema rilevanza…" (e che non può di certo essere sottratta alle regole di libera concorrenza e al principio di libertà di impresa che vigono in Europa); e (iii) non pone in questione né lo sport di base né quello amatoriale, né i principi etici che li conformano (prevedendo, anzi, la destinazione di parte degli introiti derivanti dall’organizzazione della competizione a fini filantropici, sociali e sportivi).
Pertanto, conclude in maniera affilata l’Audiencia, anche in virtù del fatto che non può certo darsi per assodato il fatto che il meccanismo di distribuzione dei ricavi derivanti dalla vendita dei diritti televisivi gestito da FIFA e UEFA, sottratto a qualsiasi controllo o validazione da parte di organismo pubblico indipendente, costituisca necessariamente il migliore dei possibili sistemi di protezione degli interessi generali dello sport, FIFA e UEFA non possono giustificare le proprie condotte "…come se fossero le uniche depositarie dei valori europei…". Sarà eventualmente premura delle competenti autorità pubbliche, "…le quali, esse sì, vigilano inequivocabilmente a tutela dell’interesse pubblico…” l’accertamento del rispetto delle regole del diritto antitrust, così come dello "…standard europeo che nel quadro della regolazione vigente si consideri quello adeguato allo sviluppo delle competizioni sportive…" da parte degli organizzatori di iniziative quali la ESL.
Il presente provvedimento appare significativo nella misura in cui opera una approfondita ricognizione delle implicazioni delle condotte delle Istituzioni del calcio, rappresentando un interessante termine di raffronto rispetto alle conclusioni dell’AG Rantos. Insieme, tali ricostruzioni rappresentano presumibilmente le principali linee argomentative che verranno richiamate nella pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea prima menzionata: non resta che attenderla.
Ignazio Pinzuti Ansolini
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