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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 22 aprile 2024
Diritto della concorrenza – Europa / Private enforcement e settore digitale – La Corte di Giustizia si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale sollevato in una causa di risarcimento danni presentata a valle del caso Google Shopping
Con la sentenza pubblicata lo scorso 18 aprile 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione europea (la CGUE) si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale presentato dal Tribunale municipale di Praga (il Giudice del rinvio) relativo alla conformità con il diritto dell’Unione europea di una norma nazionale sulla prescrizione del diritto al risarcimento del danno conseguente ad una violazione del diritto della concorrenza.
La vicenda era nata a valle della decisione del 27 giugno 2017 della Commissione europea (la Commissione) nel caso Google Shopping (la Decisione, già analizzata in questa Newsletter, nella quale, tra le altre cose, la Commissione aveva accertato che Google aveva abusato della propria posizione dominante nel mercato nazionale ceco dei motori di ricerca generalisti nel periodo compreso tra il febbraio 2013 e la data della Decisione.
Alla luce di ciò, nel 2020, Heureka Group a.s. (Heureka), una società ceca attiva nel mercato sei servizi di comparazione dei prezzi di vendita, aveva intentato nei confronti di Google LLC (Google) un’azione di risarcimento del danno derivante dall’abuso di posizione dominante di quest’ultimo. Nelle more del processo, tuttavia, Google aveva sostenuto che il diritto al risarcimento del danno di Heureka si fosse prescritto quantomeno con riguardo al periodo compreso tra l’inizio della violazione nel mercato nazionale ceco e il 27 dicembre 2016, termine ultimo per il recepimento della Direttiva 2014/104/UE sulle azioni di risarcimento del danno per violazioni del diritto della concorrenza (la Direttiva Danni). In questo lasso di tempo, infatti, avrebbe trovato applicazione la normativa nazionale sulla prescrizione del diritto al risarcimento del danno, secondo cui tale diritto si prescriveva nel termine di tre anni dal momento in cui il danneggiato è a conoscenza o può acquisire conoscenza (i) dell’autore della condotta dannosa e (ii) del fatto di aver patito un danno. Soddisfatti questi requisiti, il termine di prescrizione iniziava a decorrere indipendentemente dal fatto che la violazione del diritto della concorrenza fosse ancora in corso o che il danneggiato non fosse a conoscenza che il danno deriva da una violazione del diritto della concorrenza.
Il Giudice del rinvio ha quindi chiesto alla CGUE se la normativa nazionale precedente alla trasposizione della Direttiva Danni fosse compatibile con il diritto dell’Unione europea.
Sul punto, la CGUE ha innanzitutto ribadito il principio ai sensi del quale, a partire dalla scadenza del termine di recepimento di una direttiva, il diritto nazionale deve essere interpretato in modo conforme a quest’ultima. Di conseguenza, secondo la CGUE, poiché la condotta abusiva di Google si è protratta oltre il termine di recepimento della Direttiva Danni, quest’ultima – prevedendo che il termine di prescrizione sia sospeso fino ad almeno un anno dalla data in cui la decisione che constata la violazione è divenuta definitiva – osterebbe alla normativa nazionale sopra descritta.
In ogni caso, ad avviso della CGUE, anche qualora la condotta abusiva si fosse esaurita prima del termine di recepimento della Direttiva Danni, la stessa normativa sarebbe comunque incompatibile con il diritto dell’Unione europea perché contraria al principio di effettività.
La CGUE, infatti, precisa che il diritto di ottenere il risarcimento del danno derivante da violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione europea sarebbe reso praticamente impossibile o eccessivamente difficile se (i) il termine di prescrizione potesse iniziare a decorrere da un momento precedente alla cessazione della violazione, o (ii) in assenza della conoscenza effettiva o potenziale di tutte le informazioni indispensabili per promuovere un’azione di risarcimento del danno.
Relativamente al punto (i), la CGUE osserva che, se il termine prescrizionale iniziasse a decorrere in un momento anteriore alla cessazione della violazione, i danneggiati molto spesso non potrebbero esercitare azioni di follow-on, essendo molto difficile fornire la prova di una violazione del diritto della concorrenza in assenza di una decisione della Commissione o di un’autorità nazionale.
Relativamente al punto (ii), invece, la CGUE precisa che le informazioni indispensabili per promuovere un’azione di risarcimento del danno sono: l’esistenza di una violazione del diritto della concorrenza, l’esistenza di un danno, il nesso di causalità tra i due, nonché l’identità dell’autore della violazione. Secondo la CGUE, tali informazioni si potrebbero presumere conosciute a partire dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea della decisione – anche non definitiva – della Commissione, salvo la possibilità, in capo al danneggiante di provare che il danneggiato aveva avuto conoscenza di tali informazioni prima di tale momento.
La decisione della CGUE, in larga parte confermando le conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott (commentate nella presente Newsletter), aggiunge quindi un ulteriore tassello alla definizione della questione della prescrizione delle azioni di risarcimento del danno derivante dalla violazione del diritto della concorrenza.
Samuel Scandola
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Diritto della concorrenza – Italia / La politica della concorrenza dell’AGCM – Il Presidente Rustichelli presenta al Parlamento la Relazione relativa al 2023
In data 17 aprile 2024, il presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM), Roberto Rustichelli, ha presentato al Parlamento la Relazione annuale sull’attività svolta nel 2023 (la Relazione).
In primo luogo, la Relazione ha sottolineato il cruciale ruolo del mercato unico europeo e quali sono i fattori che impediscono al mercato unico e alla libera concorrenza di funzionare correttamente a beneficio di tutti. Secondo l’AGCM, infatti, il mercato unico resterebbe ancora incompleto e soggetto a rischi di frammentazione, rendendo imprescindibile il suo sviluppo prioritario nella nuova legislatura europea.
I fattori critici che ostacolerebbero il corretto funzionamento del mercato unico sarebbero principalmente due:
- l’allentamento delle regole sugli aiuti di Stato, come da ultimo modificate con il “Quadro temporaneo di crisi e transizione” nel marzo 2023 (modifica che permette ai Paesi membri di eguagliare i sussidi offerti da Stati non appartenenti all’UE, potenzialmente creando distorsioni competitive all’interno dell’Unione); e
- l’abuso dei poteri speciali per la tutela degli interessi strategici nazionali (ossia le normative relative agli investimenti stranieri diretti, presenti in molti Stati membri e noti in Italia come i c.d. golden power) che introduce elementi di protezionismo che rischiano di alterare la dinamica concorrenziale e scoraggiare l’innovazione imprenditoriale.
In secondo luogo, nella Relazione viene sottolineata la sfida della competitività in Italia, attribuendo la situazione di stagnazione della produttività del lavoro a diversi fattori strutturali. Per affrontare questa sfida, l’AGCM enfatizza l’importanza di cogliere le opportunità offerte dalla diversificazione delle fonti energetiche, la transizione verde e la digitalizzazione. Si evidenzia che un’economia dinamica e sociale richiede politiche che favoriscano la riqualificazione della forza lavoro e promuovano la competitività delle imprese. Infine, viene ribadita l'importanza del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza nel promuovere la crescita economica e l'inclusione sociale.
Venendo all’attività concretamente svolta nel 2023, la Relazione riporta che nel periodo gennaio 2023 – marzo 2024, l’AGCM ha ricevuto ben 1.271 segnalazioni in materia di concorrenza, e ha concluso 8 procedimenti in materia di intese, 6 in materia di abusi di posizione dominante e 1 in materia di abuso di dipendenza economica. In materia di concentrazioni, l’AGCM ha esaminato 99 operazioni di M&A, di cui 6 sottosoglia; nell’ambito delle sue funzioni a tutela del consumatore, nel periodo gennaio 2023 – marzo 2024, l’AGCM ha esaminato 34.595 segnalazioni, concludendo 102 procedimenti, di cui 40 con accertamento dell’infrazione e 48 con accoglimento degli impegni.
La Relazione sottolinea l’importanza che ha avuto nel raggiungimento di questi risultati la nuova piattaforma di whistleblowing, attivata dall’AGCM nel febbraio 2023 sul proprio sito internet. Come noto, scopo della piattaforma è quello di incentivare la segnalazione in forma anonima da parte di chiunque sia in possesso di informazioni su presunte violazioni della concorrenza (in particolare cartelli, ma non solo). Secondo quanto riportato nella Relazione, nei primi 10 mesi di operatività della piattaforma sono pervenute 118 segnalazioni anonime, di cui una larga parte è stata oggetto di successivi approfondimenti pre-istruttori. Su 118 segnalazioni pervenute, 3 hanno dato vita ad altrettanti procedimenti per presunta violazione dell’articolo 101 del TFUE, 5 sono confluite in procedimenti già aperti e numerose altre segnalazioni hanno dato origine ad approfondimenti per verificare possibili abusi di posizione dominante o di dipendenza economica, ovvero al fine di analizzare operazioni di concentrazione sottosoglia foriere di criticità concorrenziali e ipotesi di violazioni del Codice del consumo.
La Relazione ha effettuato, infine, un riferimento alle modifiche organizzative dell’AGCM, in vigore dall’inizio del 2023. La sua struttura è ora articolata in 9 dipartimenti, distinti in due dipartimenti istruttori in materia di concorrenza – di cui uno dedicato a cartelli, piattaforme digitali, concessioni e servizi pubblici locali e l’altro a tutti gli altri settori – e altrettanti dipartimenti di tutela del consumatore.
Mila Filomena Crispino
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Abuso di posizione dominante e trasporto aereo – L’AGCM ha avviato un procedimento cautelare nei confronti di Ryanair per l’eventuale adozione di misure urgenti a favore delle agenzie di viaggio online
Il 3 aprile 2024, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha avviato un procedimento cautelare nei confronti di Ryanair DAC, nonché della società controllante Ryanair Holdings Plc (congiuntamente, insieme alle altre società del gruppo, Ryanair) che si inserisce nell’ambito del procedimento avviato il 14 settembre 2023 per l’accertamento di un potenziale abuso di posizione dominante nei settori del trasporto aereo di linea e dei servizi di prenotazione e vendita di servizi turistici (di cui abbiamo parlato in questa Newsletter).
Più specificamente, secondo la ricostruzione dell’AGCM, Ryanair godrebbe di una posizione dominante in un numero molto ampio di mercati del trasporto aereo di linea di passeggeri nazionale da/per l’Italia e/o nell’aggregazione costituita da tutti i collegamenti nazionali ed europei da/per l’Italia complessivamente considerati. In particolare, Ryanair sarebbe il primo vettore sul territorio italiano con una quota di passeggeri trasportati del 50% sui voli domestici e del 35% sui voli verso l’Unione Europea, con un netto distacco rispetto ai concorrenti.
Per quanto attiene alle condotte poste in essere da Ryanair, l’AGCM gli contesta di aver asseritamente frapposto ostacoli alla vendita di biglietti Ryanair nei confronti delle Online Travel Agencies (OTA) e delle agenzie di viaggio tradizionali, che determinerebbero:
- da un lato, una limitazione della concorrenza intrabrand nella vendita dei biglietti Ryanair, derivante dalla impossibilità per le agenzie di viaggio di vendere i biglietti Ryanair (anche potenzialmente a condizioni più vantaggiose per il consumatore, laddove l’agenzia rinunciasse alla propria commissione) eventualmente associando a ciò la vendita di altri servizi, come la prenotazione degli hotel o il noleggio della macchina;
- dall’altro, un impatto sulla concorrenza interbrand in quanto causerebbero una riduzione della capacità competitiva delle agenzie di viaggio derivante da una diminuzione della possibilità di comparazione delle offerte di più vettori.
Secondo l’AGCM, attraverso la propria condotta Ryanair farebbe leva sulla sua posizione dominante detenuta sui mercati del trasporto aereo di linea per estendere il proprio potere di mercato all’offerta degli altri servizi turistici, limitando di fatto le alternative disponibili per i consumatori e determinando, per coloro che volessero acquistare un servizio in congiunzione con un volo Ryanair, di dover scegliere o l’acquisto dei servizi turistici ulteriori tramite Ryanair, oppure di dover rinunciare all’acquisto congiunto (e così alle tutele previste per i pacchetti viaggio completi dal Codice del Turismo).
Secondo l’AGCM, inoltre, le condotte descritte potrebbero irrimediabilmente ostacolare le dinamiche concorrenziali in quanto inciderebbero notevolmente sulle attività delle agenzie di viaggio fisiche e online, impedendo loro di azionare le leve commerciali tipiche della loro attività e imponendo loro un nuovo modello di business. In altre parole, il blocco delle prenotazioni, unitamente all’unica alternativa offerta attraverso la stipula di singoli accordi con le OTA atti a disciplinare la vendita dei biglietti Ryanair, sembrerebbe recare un pregiudizio grave ed irreversibile per le OTA e le agenzie di viaggio tradizionali e, di conseguenza, per i consumatori, essendo a questi ultimi preclusa, peraltro a ridosso della stagione estiva in cui aumenta la domanda di prenotazione di voli per le vacanze estive, la possibilità di avere accesso in maniera ampia, effettiva, continua e trasparente ai voli Ryanair.
Sulla scorta delle argomentazioni esposte, ritenendo sussistenti i requisiti del fumus boni iuris – rappresentato in primis dalla posizione dominante di Ryanair – nonché del periculum in mora – consistente nel pericolo di danno grave ed irreparabile alle dinamiche concorrenziali, l’AGCM ha ritenuto opportuno avviare un procedimento cautelare per adottare una misura finalizzata a sospendere le azioni descritte attuate dal vettore e permettere alle agenzie di viaggio, nelle more della conclusione del procedimento principale, di avere accesso all’offerta di voli di Ryanair alle medesime condizioni tecnico-economiche offerte al pubblico dal vettore e di acquistare biglietti aerei per conto dei clienti.
L’avvio di questo sub-procedimento, nonché l’istruttoria attualmente in corso in cui esso si inserisce, meritano attenzione, oltre perché l’adozione di misure cautelari da parte dell’AGCM non è frequente, anche perché essi si inseriscono in un contesto che presto potrebbe vedere cambiate le dinamiche concorrenziali del mercato del trasporto aereo di linea italiano ed europeo. Non resta ora che attendere, nelle prossime settimane, la valutazione e decisione dell’AGCM sulle misure cautelari.
Sabina Pacifico
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Concentrazioni sotto-soglia e settore sanitario – L’AGCM ha avviato la terza Fase II in poche settimane relativa ad una operazione sotto-soglia
Con il provvedimento n. 31147 adottato lo scorso 26 marzo 2024 (la Decisione), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha deliberato l’avvio della c.d. Fase II nell’ambito dell’esame della concentrazione che ha ad oggetto l’acquisizione del ramo d’azienda Steris (Steris), attivo nella fornitura di servizi di sterilizzazione, da parte di Servizi Italia S.p.A. (Servizi Italia), società che opera nell’offerta di servizi di noleggio, lavaggio e sterilizzazione di articoli tessili e strumenti chirurgici per strutture ospedaliere pubbliche e private.
L’operazione in questione costituisce una concentrazione sotto-soglia ai sensi dell’articolo 16, comma 1 della legge n. 287/1990, la quale è stata notificata a seguito dell’esercizio da parte dell’AGCM dei propri poteri di c.d. call-in, ai sensi del comma 1-bis inserito nel medesimo articolo dalla Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza n. 118/2022 (si veda anche questa Newsletter).
Sul piano sostanziale, l’ACGM ha giustificato l’avvio della Fase II sulla base dei rischi concorrenziali che potrebbero emergere nel mercato nazionale dei servizi di sterilizzazione di kit medici che, ad esito dell’analisi preliminare della domanda e dell’offerta condotta nella c.d. Fase I, è apparso – secondo quanto indicato nella Decisione – costituire un mercato distinto ed essere per lo più fortemente concentrato.
In particolare, l’AGCM ha osservato che, pre-merger, Servizi Italia risulta essere il primo operatore nel mercato con una quota tra il 40 e il 45%, mentre Steris si posiziona come terzo operatore con una quota pari a circa il [5-10%]. A seguito dell’operazione di concentrazione, Servizi Italia verrebbe quindi a detenere una quota del [50-55%], significativamente superiore rispetto alle quote frammentate degli altri concorrenti e rafforzerà ulteriormente la sua posizione, già particolarmente rilevante, nel mercato di riferimento.
In conclusione, a valle di una analisi sostanzialmente a carattere strutturale, l’AGCM ritiene che l’operazione possa determinare effetti unilaterali non trascurabili in ragione del nuovo posizionamento di Servizi Italia, potenzialmente ostacolando una concorrenza effettiva nel mercato di riferimento.
Non resta ora che attendere la decisione finale dell’AGCM all’esito dell’istruttoria. Intanto, appare degno di nota che la presente sia la terza fase II in poche settimane avviata dall’AGCM, tutte relative ad operazioni sotto-soglia; e tale numero appare particolarmente significativo ove si consideri ad che, in tutto il 2023, nell’ambito della propria attività di esame delle concentrazioni sopra soglia, vi siano state solo tre decisioni ad esito di una c.d. Fase II (in due casi, avviate nel 2022).
Margherita Zucchini
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Appalti, concessioni e regolazione / Rifiuti, principio di prossimità e concorrenza – L’ANAC interviene sull’applicazione del principio di prossimità
Con il parere in commento, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (l’ANAC) ha precisato che nelle procedure per l’affidamento dei servizi di recupero dei rifiuti urbani, il principio di prossimità deve agire come criterio premiale all’interno dell’offerta tecnica, ma non può impedire la partecipazione alla gara.
La vicenda trae origine da una procedura per l’affidamento del servizio di recupero dei rifiuti urbani promossa dall’Azienda rifiuti Alessandrina S.p.A (la Stazione Appaltante). La Stazione Appaltante ha scelto di aggiudicare l’appalto in base al criterio del “prezzo più basso”, calcolato però sommando al prezzo per il servizio di recupero offerto dal concorrente gli oneri per il trasporto dei rifiuti fino all’impianto di trattamento, a carico della Stazione Appaltante. Tali oneri dovevano essere quantificati sulla base della distanza tra l’impianto del concorrente e la sede della Stazione Appaltante.
La Montello S.p.A, risultata seconda nella procedura, ha poi presentato istanza di parere di precontenzioso all’ANAC, contestando la legittimità della formula per il calcolo del prezzo.
La questione su cui l’ANAC si è pronunciata riguarda quindi l’applicazione del principio di prossimità previsto dal Testo unico sull’Ambiente (art. 181 d.lgs.. 152/2006), che impone in queste procedure di considerare anche la collocazione geografica degli impianti dei concorrenti.
Come ha avuto già modo di osservare l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM), il principio di prossimità può limitare l’impatto ambientale del trasporto dei rifiuti, a patto che l’impianto più vicino sia anche il più efficiente; tuttavia, se non correttamente applicato, si pone anche in conflitto con il principio di concorrenza. A parere dell’AGCM, non può essere utilizzato infatti per sottrarre il servizio di trattamento dei rifiuti alle dinamiche competitive, e in ogni caso la sua applicazione deve essere ragionevole, per non per favorire indiscriminatamente gli impianti più vicini. In particolare, è illegittimo prevedere il parametro della distanza come requisito di partecipazione alle procedure di gara, mentre l’impatto ambientale può essere valorizzato con l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.
Nel caso di specie affrontato dall’ANAC, la Stazione Appaltante non ha impostato la distanza dell’impianto come requisito per la partecipazione alla gara. Tuttavia, contraddittoriamente ha inserito nel calcolo del prezzo un elemento (la distanza) che comporta in realtà un confronto qualitativo tra le offerte, che non è compatibile con il criterio del “prezzo più basso” prescelto per l’aggiudicazione. La distanza è stata inoltre considerata esclusivamente sotto un profilo economico e non di tutela dell’ambiente. La Stazione Appaltante avrebbe dovuto invece utilizzare il criterio della “offerta economicamente più vantaggiosa”, valorizzando la distanza come elemento premiale nella valutazione dell’offerta tecnica.
Pertanto, l’ANAC ha invitato la Stazione Appaltante ad annullare la procedura, così da applicare correttamente il principio di prossimità in sede di riedizione del potere.
Resta sullo sfondo la criticità del principio di prossimità così inteso, già evidenziata dall’AGCM: non sempre la minore distanza è indice di un impatto ambientale complessivamente inferiore, perché le maggiori emissioni derivanti dal trasporto possono essere compensate da una superiore efficienza dell’impianto o dei mezzi utilizzati, rendendo di fatto ingiustificato un tale criterio di preferenza.
Matteo Salsano
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